Quels sont les mécanismes et conditions de la demande de titre de séjour salarié ?
La recherche de main d’œuvre qualifiée est une préoccupation pour toute entreprise. La situation de l’emploi dans plusieurs secteurs d’activité conduit beaucoup d’employeurs à recourir à une main d’œuvre étrangère.
Les règles d’embauche d’un salarié étranger non européen ne sont pas les mêmes que pour un salarié français ou ressortissant d’un pays membre de l’Union Européenne.
Le droit des étrangers implique la connaissance de la législation nationale, mais également celle de conventions internationales et accords bilatéraux.
Le terme salarié étranger étant entendu dans le sens d’un étranger non européen.
En raison de la particularité du droit des étrangers, les règles de procédure décrites dans cet article sont générales et impersonnelles, cependant la préfecture examine chaque dossier au cas par cas.
Pour recruter un salarié étranger, l’étranger doit être titulaire d’un titre de séjour l’autorisant à travailler. A défaut l’étranger doit solliciter une autorisation de travail avant de pouvoir débuter une activité salariée.
Il est important de distinguer plusieurs cas de figures :
- si l’étranger est titulaire d’un titre de séjour,
- si l’étranger est titulaire d’une autorisation de travail,
- si l’étranger réside en France ou à l’étranger.
Important : L’employeur doit obligatoirement effectuer auprès de la préfecture une procédure d’authentification et de vérification de l’autorisation de travail du titre de séjour en demandant à la préfecture du lieu d’embauche 2 jours minimum avant le début d’exécution du contrat de travail.
La demande de vérification de l’existence de l’autorisation de travail ou authentification droit au séjour doit être adressée par courrier électronique indiqué, en principe sur le site internet des préfectures.
Sans réponse dans les 2 jours ouvrables suivants, l’entreprise est considérée comme ayant satisfait à son obligation de demande d’authentification. L’employeur peut alors réaliser la procédure classique d’embauche avec notamment la déclaration préalable à l’embauche (DPAE).
- L’étranger est titulaire d’un titre de séjour en France
Il faut distinguer si l’étranger détient un titre de séjour l’autorisant à exercer une activité professionnelle salariée, ou non .
Certains titres de séjour comportent une autorisation de travail en France et dispensent leur titulaire du besoin de recourir à une autorisation spécifique de travail, il s’agit notamment :
- la carte de séjour “passeport talent”, sous certaines conditions
- carte de résident 10 ans ou longue-durée UE,
- carte de séjour “vie privée et familiale »
- la carte de séjour « salarié » ou travailleur » temporaire, sous certaines conditions
- La carte de séjour « étudiant » , contient une autorisation de travail à titre accessoire ( 960H annuelles sauf pour les Algériens).
Dans ces cas, il n’est pas nécessaire de solliciter une autorisation de travail, cependant la déclaration d’embauche en préfecture est obligatoire.
Dans le cas où l’étranger est titulaire d’un titre de séjour ne l’autorisant pas à travailler c’est le cas de la carte de séjour « visiteur », le salarié doit solliciter un changement de statut à la préfecture à l’appui de sa demande, un dossier de demande d’autorisation de travail pour un salarié étranger résidant en France, qui sera examiné par la Direccte.
- L’étranger réside en France mais n’est pas titulaire d’un titre de séjour en France
Un étranger en situation irrégulière, c’est-à-dire qui n’est pas titulaire d’un titre de séjour ne peut pas exercer d’activité professionnelle en France.
Pour embaucher un tel salarié, l’étranger doit solliciter une admission exceptionnelle au séjour ; procédure à laquelle le futur employeur doit contribuer.
Pour ce faire l’étranger doit déposer une demande de titre de séjour “salarié” à la préfecture de son lieu de résidence, cette demande doit être accompagnée de la demande d’autorisation de travail.
La demande AES ou régularisation est soumise à des conditions définies par une circulaire du Ministre de l’intérieur du 28 Novembre 2012 appelée « circulaire Vals » qui donne les indications aux préfectures pour régulariser les étrangers :
L’étranger salarié doit avoir une ancienneté séjour 5 ans en France il doit disposer :
– d’un contrat de travail ou promesse d’embauche
– La demande d’autorisation de travail complète
– d’une ancienneté de travail de 8 mois sur les 24 derniers mois ou de 30 mois sur les 5 dernières années
La circulaire précise qu’à titre exceptionnel un étranger qui aurait une ancienneté de séjour 3 ans en France et qui justifierait d’avoir travaillé 24 mois dont 8 mois dans les 12 derniers mois pourrait être régularisé.
2 -La demande d’autorisation de travail
- A qui adresser la demande
En fonction de la situation de l’étranger la demande est adressée à la préfecture ou directement au service de la main d’œuvre de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi DIRECCTE du lieu de résidence de l’intéressé.
- Constitution du dossier
Le dossier est constitué des éléments suivants :
- Une promesse d’embauche, ou un projet de contrat avec condition suspensive
- le formulaire cerfa n ° 15186*03 de demande d’autorisation de travail d’un salarié étranger résidant en France,
- L’extrait K bis de l’employeur
- L’attestation de cotisations sociales
- CV
- Justificatifs de compétences professionnelles du salarié
- Justificatifs de recherches infructueuses d’emploi de l’employeur
D’autres documents pourront être demandées par la Direccte en fonction de la situation spécifique de l’entreprise et de l’emploi.
La demande d’autorisation d’un salarié étranger résidant hors de France, une demande d’autorisation de travail pour un salarié étranger résidant hors de France est déposée à la DIRECCTE du futur lieu de travail.
- L’examen du dossier
L’administration examine plusieurs éléments parmi lesquels :
- la situation de l’emploi dans la profession et dans le bassin d’emploi concerné ( pour certaines catégories de demandes la situation de l’emploi ne peut être opposée ex : les étudiants qui changent de statut « salarié » selon les conditions visées)
- Les qualifications professionnelles du salarié par rapport à l’offre d’emploi
- La régularité de l’employeur sur ses obligations fiscales et sociales
- les conditions d’emploi et de rémunération qui sont offertes,
Le salaire proposé qui doit être au moins égal au Smic (même en cas d’emploi à temps partiel).
3- Les sanctions en cas d’embauche d’un travailleur étranger irrégulier
Les articles L8256-1 et suivants du code de travail sanctionnent les irrégularités liées à l’embauche d’un travailleur étranger.
- Fraude ou fausse déclaration pour obtenir une autorisation de travail : 1 an d’emprisonnement et 3000 euros d’amende,
- Emploi d’un salarié étranger sans titre de travail : 5 ans d’emprisonnement et 15000 euros d’amende par travailleur en situation irrégulière.
- Recourir sciemment aux services d’une entreprise employant des salariés étrangers de manière irrégulière : 5 ans d’emprisonnement et 15000 euros d’amende par travailleur en situation irrégulière. Ce sont ici les clients de l’entreprise qui sont sanctionnés.
- Commission de ces infractions en bande organisée : 10 ans d’emprisonnement et 100000 euros d’amende
Des peines complémentaires sont prévues pour les personnes physiques, dirigeants d’entreprise, et/ou les personnes morales se rendant coupables de ces infractions :
- Interdiction pour 5 ans maximum d’exercice de l’activité professionnelle,
- Exclusion des marchés publics pour 5 ans maximum,
- Peine de confiscation des biens,
- Affichage de la sanction,
- Privation des droits civiques, des droits civils et des droits de la famille,
- Interdiction de séjour d’une durée maximale de 5 ans
- Fermeture des établissements concernés
- Fermeture des établissements concernés
4- Voies de recours
En cas de refus de délivrance d’un titre de séjour salarié ou d’une autorisation de travail, l’étranger dispose de plusieurs voies de recours :
- Un recours gracieux peut être formé auprès de l’administration qui a pris la décision (préfet ou directeur de l’unité territoriale de la Direccte).
- Un recours hiérarchique peut être présenté auprès du ministre de l’intérieur
- Un recours en annulation devant le tribunal administratif est aussi possible. Pour être recevable, il doit être déposé dans les délais indiqués dans la décision : en l’absence de recours gracieux ou hiérarchique, le délai pour saisir le juge est de 2 mois à partir de la notification de rejet de la demande d’autorisation de travail ou du refus implicite ; dans le cas où la décision est assortie d’une obligation de quitter le territoire français le délai de recours contentieux est de 30 jours.
Maître Fatou BABOU
05 56 77 34 37
contact@fatoubabouavocat.com
Tribunal administratif de Bordeaux,
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